然而,现有项目多以相同或相似问题指标访问全部对象。
[2]2016年3月24日,恩施州七届人大常委会对《恩施土家族苗族自治州酉水河保护条例(草案)》进行了第一次审议。关于实质重合的实证分析,谨以《云南省红河哈尼族彝族自治州哈尼梯田保护管理条例》(下称《条例》)为例。
其一,在形式重合的情况下,自治州人大本来就具有选择具体立法权形式的自主空间。那么,这些错位的单行条例在未来还能否再行修改?笔者同样倾向否定的立场。关于低效性,受制于《宪法》116条的明确规定以及人大议事惯例每年开一次会的频率限制,[64]自治州并无太多的变通路径。其二,《立法法》72条严格限定自治州地方性法规的立法范围的意图较为明显,[49]相较之下,自治立法权在具体的事项范围上并无明确、严格的限制,更有利于充分实现自治州的既定立法目标。长期以来,同自治州一样,自治法规(主要是单行条例)是自治县释放当地立法需求的唯一途径,导致自治立法权滥用的情况较为普遍。
[37]沈寿文:《自治机关自治权与非自治权关系之解读》,载《湖北民族学院学报》(哲学社会科学版)2013年第3期。值得一提的是,前文基于自治立法并非协同立法适格载体的判断而产生的酉水河流域自治县与一般县面临协同规范困境的问题,亦可通过共同上级地方的统筹立法的方式消弭。外部效力和内部效力的区分也颇为一厢情愿,毕竟现实中,大部分内部规则都有溢出效应,都有可能对外发生效力。
[85]行政规则的解释功能要求,行政规则的目的和内容指向执行,且以是否有助于法律的执行和遵守作为评判行政规则正当性与科学性的重要标准。第二,专门的解释性规则。笔者认为应在我国行政法学领域引入行政制规权和行政规则这两个学术概念,以其统领行政机关制定(创制)规则的现象。[16]有学者认为,这是立法机关将立法权授予行政机关的表现,[17]但或许只是该学者的主观臆断。
[38]规制裁量权强调行政机关在制定行政规则问题上拥有一定的自主和构造空间。其次,应当满足有效法律授权的条件。
实际上,我国学者很早之前就试图使用统一的概念对行政机关制定的规则进行统一概括。其次,应当建构我国的行政规则体系。以我国为例,实务界和学术界一般将行政机关制定的规则分为行政立法和行政规范性文件。[99]See Lanctot Catherine J, The‘Good Cause Exceptions: Danger to Notice and Comment Requirements Under the Administrative Procedure Act, 68 Geo. L. J.765(1980), p.768. [100] See Eleanor D. Kinney, supra note 16, p.430. 作者简介:胡斌,法学博士,清华大学公共管理学院博士后。
在宪制社会,行政机关应当履行宪制承诺,即政治回应性与个人权利的保护。除法律授权外,立法性规则要获得法律约束力和拘束力,还应当遵循立法性规则的制定程序且具备法定形式。行政系统从成立之初便开始通过规则制定建构内部的行政秩序,包括但不限于以下内容:建立程序性规则以确立机关内部的职能分工、办事流程和工作方式等约束行政机关的运行秩序。权力的性质和内核,决定着权力享有者的行动逻辑和边界。
当规则制定中引入有效的公众参与时,公民的意志亦起到建构作用。《德国基本法》第80条也规定国会可以将立法性权能授予公共行政机关。
考察美国行政权运行的实践可知,规则制定和行政裁决是作为行政机关进行治理和规制的两个主要手段或权力类型而出现的,即规则制定与行政裁决是相对称的概念,共同构成行政权的整体。[20]这种概念划分虽然强调了行政规则体系内部规则制定程序和效力的差异,但也客观上造成概念缺乏统合力和解释力。
另外,我国各级政府和行政主管部门(县级以上)在宪法和政治上的职权和责任具有同构性,但其制定规则的效力和权能却颇为不同。按照传送带理论,法律不仅为行政机关的行为输入了合法性,而且为行政规则传输了法律意义的拘束力。法学研究的核心关切是行为背后权力的本质和合法性。不同的权力来源决定了行政制规权的运行逻辑和行政规则的效力。这些规则的目的仅是对法律的特定条款或者术语进行执行性解释,原则上不具有法律强制力。行政机关在法律授权之外行使的规则制定权是否必然违法或者无效呢?这个问题取决于行政与宪法的关系。
比较而言,大陆法系国家的概念建构在逻辑上难以自洽,对现实缺乏有效的解释力。行政制规权的建构权能是指行政机关在制定行政规则时,借助经验理性、结合现实需要而体现的规范创造性和建构性。
另外,行政制规权的自治权能并不是绝对的,其应当尊重宪法、法律、理性与正义的要求。这种内部行政法是行政权运行的内在约束,一定程度上制约着外部责任机制功能的发挥。
行政机关享有必要的发展自身程序的权力,并且可以利用其专业知识以恰当的方式制定行政政策。换言之,统一理论性概念的建构,可以涵摄行政机关制定规则的所有现象,以实现逻辑的周延性。
在美国,立法性规则原则上应当遵守美国《联邦行政程序法》规定的程序。此类规则的制定应当遵守特定的程序,而且受到司法审查。行政机关在规则制定上的自治性体现在三个方面。[30]See Bertrall L. Ross, Denying Deference: Civil Rights and Judicial Resistance to Administrative Constitutionalism, 2014 U. Chi. Legal F.223, 256(2014)., p.234. [31]参见陈骏业:《重新定位行政规定的功能》,《法商研究》2006年第5期。
作为一个专门化的上位概念,行政规则既包含行政机关基于法律授权而制定的具有外部法律约束力的立法性规则,也包括行政机关制定的解释性、内部程序性规则等不具有法律约束力的规则。行政规则在法律空白、模糊或者无法触及的地方,创造性的建构社会秩序。
它不仅能够充分发挥行政主体的主观能动性、积极性和专业性,而且有利于保障个案正义的实现。[86][德]汉斯·J·沃尔夫:《行政法》,高家伟译,商务印书馆2002年版,第241页。
第一,基于固有能权制定的行政规则,无需法律授权和依据,但没有法律效力,仅有行政拘束力或者说服力。[45]将行政规则视为内部行政法,实际上突出了行政制规权的建构性。
[65]参见赵宏:《立法与行政——从行政立法角度思考》,《行政法学研究》2002年第3期。然而,现实中并不是所有规则都具有强制约束力,行政机关也无意使其具有强制约束力。行政机关应当坚持法律解释优先,基于法律授权方可制定立法性规则,只有在特殊时刻才可以解释和发展宪法。按照行政宪制理论,行政机关制定各种形式的规则,实际上构筑起了约束和控制行政权的内部行政法。
它具体又可分为法律层面的建构性和宪法层面的建构性。[55]See Bertrall L. Ross, supra note 30,at243. [56]See Ralph F. Fuchs, supra note 40, at90. [57]该说认为,法律是行政规则的权威和合法性的唯一来源。
通过细化裁量规则,使行政机关受到约束,从而实现裁量正义问题。从世界主要法治国家的现实来看,各国在授权法中会明确授予行政机关规则制定权(Rulemaking Authority)。
当然,大陆法系国家逐步开始承认再授权的效力。基于法律授权而制定的行政规则具有法律意义上的拘束力,行政机关及相对人应当受到这些规则的约束。